Ny praxis kring överprövning | Offentliga affärer
ÖVRIGT-Toppbanner1260x250
ÖVRIGT-Mobil-Toppbanner-320×320

SENASTE JOBB

• No Posts Found

Ny praxis kring överprövning

Att ett tilldelningsbeslut överprövas av en leverantör som inte tilldelats kontraktet hör knappast till ovanligheterna. Om leverantören som begärt överprövning har framgång och då tilldelas kontraktet kommer detta i sin tur troligen att överprövas av den leverantör som ursprungligen vann och sedan uteslöts. Därmed förlängs processen ytterligare.

Den ovan beskrivna situationen leder ofta till frustration för inblandade parter, såväl leverantören som upphandlaren. Att det andra tilldelningsbeslutet överprövas medför även att processen drar ut i tiden, ofta i onödan eftersom den leverantör som där begär överprövning ofta inte uppfyller de obligatoriska kraven och därmed inte kan tilldelas kontraktet. Denna tidsutdräkt kan även hota hela upphandlingen. De två nya besluten från Högsta förvaltningsdomstolen kan emellertid leda till att den andra överprövningsprocessen undviks.

Ny praxis
I det första beslutet från Högsta förvaltningsdomstolen var omständigheterna följande.  En leverantör (”Arqdesign”) som kommit tvåa efter utvärdering i en upphandling hade ansökt om överprövning i förvaltningsrätten och där anfört att vinnande leverantören inte uppfyllde de obligatoriska kraven och därmed skulle ha uteslutits (mål 1). Leverantören (”Windoor”) som kom trea efter utvärdering begärde emellertid också överprövning, i ett parallellt mål, och anförde att vinnande leverantör och Arqdesign skulle ha uteslutits (mål 2). Förvaltningsrätten biföll i de två målen Arqdesigns och Windoors ansökningar vilket innebar att leverantören som kom etta i utvärdering samt Arqdesign skulle uteslutas. Arqdesign överklagade därför domen i mål 2 enligt vilken deras anbud skulle ha uteslutits. Kammarrätten avvisade emellertid överklagandet varför Arqdesign överklagade detta beslut till Högsta förvaltningsdomstolen.

Högsta förvaltningsdomstolen fann att när förvaltningsrätten övervägde att förordna om rättelse, i mål 2, innebärande att Arqdesigns anbud inte ska beaktas vid en ny utvärdering skulle förvaltningsrätten gett Arqdesign tillfälle att yttra sig. Detta eftersom rättelsen påverkade Arqdesign negativt. Domen i mål 2 hade även gått Arqdesign emot och de hade därmed rätt att överklaga denna dom. Mål 2 återförvisades därför till förvaltningsrätten.

I det andra beslutet från Högsta förvaltningsdomstolen hade en leverantör (”Röke Buss”) tilldelats ett kontrakt. En annan leverantör ansökte emellertid om överprövning innebärande att Röke Buss anbud inte skulle beaktas. Kammarrätten biföll leverantörens ansökan och denna dom vann laga kraft. Därefter meddelades ett nytt tilldelningsbeslut i enlighet med domen, dvs. utan beaktande av Röke Buss anbud. Detta tilldelningsbeslut överklagades av Röke Buss och frågan om de hade rätt att överklaga det nya tilldelningsbeslutet togs upp av Högsta förvaltningsdomstolen efter att de lägre instanserna avvisat ansökan. Med beaktande av att Röke Buss inte hade beretts tillfälle att yttra sig i den tidigare processen där kammarrätten fann att deras anbud inte skulle beaktas ifrågasatte Högsta förvaltningsdomstolen om Röke Buss inte borde ha rätt att ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. Giltighetstiden för Röke Buss anbud hade dock gått ut varför Högsta förvaltningsdomstolen avslog överklagandet.

Processen koncentreras
Innebörden av de två besluten, att leverantören vars anbud ifrågasätts ska få yttra sig i överprövningsprocessen, kan tänkas medföra en tyngre handläggning för både domstolen och parterna i målet. Det är även troligt att handläggningstiderna i domstolarna kan bli längre. Trots detta borde denna innebörd föra med sig en del positiva aspekter.

Först ska det dock nämnas att det inte är helt säkert att förvaltningsrätterna alltid behöver ge leverantören tillfälle att yttra sig. Enligt den nya praxisen ska leverantören ges möjlighet att yttra sig om domstolen överväger att bifalla ansökan och förordna om rättelse. Domstolarna torde därmed ha en möjlighet att avvakta med ett föreläggande om att leverantören ska yttra sig.  

En positiv aspekt med den nya praxisen är att leverantören vars anbud ifrågasätts tillerkänns en direkt möjlighet att försvara sitt anbud. Trots att upphandlande myndigheter kan försvara kvalificeringen av anbudet är det rimligt att leverantören ska ges en möjlighet att själv ta tillvara denna rätt. En leverantör kan nämligen tänkas vilja framföra aspekter som den upphandlande myndigheten missat. Det är också tänkbart att myndigheten anser att den gjort ett misstag när den kvalificerat anbudet och därmed inte invänder i överprövningsprocessen. I en sådan situation är det viktigt att leverantören som tilldelats kontraktet får framföra sin ståndpunkt i denna fråga.

Eftersom förvaltningsdomstolarnas utredningsskyldighet enligt praxis är inskränkt i mål om offentlig upphandling är det också viktigt att leverantören ges denna möjlighet. Att leverantören har getts en möjlighet att försvara sitt anbud torde även underlätta för leverantören att acceptera ett domslut som går denne emot. Detta är en faktor som kan innebära att leverantören inte väljer att överpröva det efterföljande tilldelningsbeslutet där dess anbud inte beaktats i utvärderingen i enlighet med domen.

Detta kan lösa problemet med att även det andra tilldelningsbeslutet överprövas av den numera uteslutna leverantören. I dagens läge är praxis inte helt klar om denna leverantör, som uteslutits genom en lagakraftvunnen dom, ska få överklaga ett nytt tilldelningsbeslut. Om domstolarna tar upp en sådan ansökan till prövning dras upphandlingsprocessen ytterligare ut på tiden. Att leverantören således får försvara sitt anbud i den första processen är därmed mer effektivt rent tidsmässigt samt processekonomiskt än om alternativet är en ny överprövning.  

Om leverantören ges en möjlighet att yttra sig i den första processen är en rimlig utveckling av rättspraxis att leverantören inte får överklaga det nya tilldelningsbeslutet. Dennes anbud har nämligen då genom en lagakraftvunnen dom, i vilken leverantören deltagit som part, förklarats inte uppfylla kraven i upphandlingen. Leverantören kan då inte tilldelas kontraktet och lider därmed inte längre någon skada av tilldelningsbeslutet.

Att en domstol kan avvisa en ansökan om överprövning av ett andra tilldelningsbeslut av en leverantör som fått sitt anbud uteslutit enligt en lagakraftvunnen dom i vilken leverantören deltagit som part vinner även stöd i Högsta förvaltningsdomstolens beslut i målet med Röke Buss. I det målet uttalade nämligen domstolen att det kunde ifrågasättas om inte Röke Buss hade rätt att överklaga ett andra tilldelningsbeslut med beaktande av att de inte hade yttrat sig i processen där deras anbud uteslutits ur upphandlingen. Detta kan tolkas som att Högsta förvaltningsdomstolen skulle kunna ha avvisat Röke Buss överklagande om de hade fått yttra sig i den första processen.

Trots att den nya praxisen kan göra en första överprövningsprocess tyngre för parterna och domstolen för den således med sig positiva aspekter. En vinnande leverantörer behöver inte överaskas av att deras anbud utesluts utan att denne fått möjlighet att invända mot detta. En överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut kan därmed undvikas eller till och med komma att avvisas av förvaltningsrätten.

Eva-Maj Mühlenbock och Erik Sigfridsson               

Eva-Maj Mühlenbock är advokat och delägare vid Advokatfirman Lindahl. Hon är specialiserad på offentlig upphandling och konkurrensrätt och har mer än 20 års erfarenhet inom rättsområdena. Hon ingår i Lindahls kompetensgrupp för Offentlig upphandling och i Lindahls branschgrupp för Offentlig sektor. Hon är rankad som nummer ett i Sverige i Chambers Global avseende offentlig upphandling.

Erik är verksam som trainee på Lindahls kontor i Stockholm sedan 2011.

 

 

 

 

 

 

 

SÄG DIN ÅSIKT. SKRIV EN KOMMENTAR!

MER Juridik

Kommentera

Your email address will not be published. Required fields are marked *