Ny praxis – har prövningen blivit mer effektiv? | Offentliga affärer
ÖVRIGT-Toppbanner1260x250
ÖVRIGT-Mobil-Toppbanner-320×320

SENASTE JOBB

• No Posts Found

Ny praxis – har prövningen blivit mer effektiv?

Sedan 2011 har vinnande leverantör möjlighet att försvara sitt anbud i domstol om upphandlingen överprövas. Advokaterna från Lindahls advokatfirma beskriver hur praxis har utvecklats sedan dess.

Få har väl vid det här laget missat att Högsta förvaltningsdomstolen under 2011 ändrade sin förutvarande praxis och gav vinnande leverantörer talerätt i upphandlingsmål. Numera ska en vinnande leverantör ges möjlighet att försvara sitt anbud inom ramen för en överprövningsprocess där det angrips. Vinnande leverantör har även rätt att överklaga en dom där det förordnas om att anbudet ska förkastas. Detta fastslogs av Högsta förvaltningsdomstolen den 7 juni 2011 i det så kallade Arqdesign-målet (1).

I det kort därefter följande avgörandet i Röke Buss-målet angav Högsta förvaltningsdomstolen dessutom att om den initialt vinnande leverantören inte har fått möjlighet att yttra sig i det tidigare mål där dennes anbud förkastades, borde denne ha rätt att ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. Även upphandlingar som initierats före Arqdesign-avgörandet kan således påverkas därav.

Färre överprövningar?
Direkt efter avgörandet i Arqdesignmålet uppkom frågor om hur långt den nya talerätten sträckte sig och i debatten framfördes stora förhoppningar om att den skulle leda till att antalet överprövningar av upphandlingar skulle minska.

Tanken var att den vederbörliga prövningen framöver skulle komma att ske i en och samma process baserad enkom på det första tilldelningsbeslutet eftersom vinnande leverantör fick framföra sina argument i den processen. Om domstolen i en sådan process ändå beslutade att det vinnande anbudet skulle förkastas – och domen vann laga kraft – skulle den initialt vinnande leverantören inte därefter kunna ansöka om överprövning av det andra tilldelningsbeslutet. En sådan begäran skulle avvisas på grund av res judicata, det vill säga att ärendet anses rättskraftigt avgjort.

Även om den första domstolsprocessen således kunde tänkas bli tyngre och mer utdragen i tid då vinnande leverantör skulle yttra sig, skulle det föra med sig det positiva att en eventuell andra process helt skulle undvikas.

Men har praxisändringen fått denna effekt? Även om det ännu inte gått ett år sedan Arqdesign-avgörandet, och det därför är förenat med osäkerhet att rista in alla slutsatser i sten, så har vi sett vissa klargöranden och förtydliganden i praxis som till viss mån stödjer, men kanske framförallt ändå dämpar, förhoppningarna om att allting ska kunna prövas i en och samma process.

Ingen snålskjuts tillåten
Till att börja med har Högsta förvaltningsdomstolen den 8 juli 2011 (2) fastställt att en leverantör, som inte överklagat en förvaltningsrättsdom som anger att dennes anbud ska förkastas, inte kan inträda i processen först vid Högsta förvaltningsdomstolen. Leverantören kan således inte åka snålskjuts på att den upphandlande myndigheten överklagar en förvaltningsrättsdom utan måste – för att senare få överklaga ett kammarrättsavgörande – själv överklaga domen till kammarrätten.

Om leverantören inte överklagat domen i underinstansen får denne i så fall ansöka om överprövning av det andra tilldelningsbeslutet, något som – såsom vi tolkar rättsläget – endast får göras om leverantören vare sig givits möjlighet att yttra sig vid förvaltningsrätten i den första processen eller haft möjlighet att överklaga domen.

Detta är i linje med Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 9 september 2011 (3), där en leverantör som inte fått yttra sig i första processen, men väl överklagat domen till kammarrätten, inte hade rätt att ansöka om överprövning av det andra tilldelningsbeslutet.

Slutsatsen torde vara att har man i det första målet givits tillfälle att yttra sig och/eller haft möjlighet att överklaga domen, men avstår, har man också försuttit sin chans att föra talan mot ett andra tilldelningsbeslut. Så långt således en tillämpning som stödjer tanken på att koncentrera prövningen till en enda domstolsprocess.

När upphandlingen är föremålet
Dock har Högsta förvaltningsdomstolen den 20 december 2011 (4) slagit fast att en vinnande anbudsgivare saknar talerätt i mål där det inte anförs att det vinnande anbud ska förkastas, utan där det endast yrkas rättelse på sådant sätt att en ny utvärdering av anbuden ska ske – till exempel genom att ett av myndigheten tidigare förkastat anbud får vara med i en ny utvärdering.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen saknar det i en sådan situation betydelse att utfallet blir ett annat i en ny utvärdering och att den initialt vinnande anbudsgivaren därför förlorar kontraktet. Praxisändringen i Arqdesign-målet kan således inte utsträckas utöver att avse fall där en leverantörs anbud direkt angrips. För det fall initialt vinnande leverantör har något att anföra mot anbudet som lämnats av sökanden i första processen, måste denne därför ansöka om överprövning av det andra tilldelningsbeslutet, och han hindras i sådant fall inte formellt av res judicata.

Ändrar inte all tidigare praxis
I ett par fall från kammarrätterna har det dessutom slagits fast att Arqdesign-målet inte ändrar den tidigare praxisen att vinnande anbudsgivare inte har talerätt i en överprövning där talan är att upphandlingen ska göras om (5), detta oavsett om resultatet blir att den vinnande leverantören förlorar sitt tilldelade kontrakt.

Av detta kan slutsatsen dras att Arqdesign-målet må ha inneburit ett viktigt principiellt skifte i synsättet på vinnande leverantörs talerätt, men att det inte inneburit att den blivit automatisk eller vida utsträckt.

Tvärtom, såsom framgått ovan, har praxisändringen i efterföljande rättsfall begränsats till att avse just en sådan situation som var aktuell i Arqdesign-målet, det vill säga att den vinnande leverantören endast ges talerätt när det vinnande anbudet direkt blir föremål för yrkande om rättelse på sådant sätt att domstolen ska förordna om att det ska förkastas.

I konsekvens härmed har också förhoppningarna om att överprövningarna ska koncentreras till en enda process blivit avgränsade till att avse just dessa fall.

I andra situationer, till exempel när rättelse yrkas på sådant sätt att en ny utvärdering ska göras utan förkastande av vinnande anbud, är det alltjämt möjligt för den initialt vinnande leverantören att överpröva det andra tilldelningsbeslutet. I fall där yrkandet endast är att upphandlingen ska göras om har praxisändringen, åtminstone inte hittills, inneburit någon skillnad överhuvudtaget.

Svaret blir – till viss del
Praxisändringen kan således inte sägas ha medfört mer än en begränsad koncentrering av prövningarna till en enda process. I många fall är läget därför oförändrat så att en ny överprövning av det andra tilldelningsbeslutet inte kan uteslutas.

Rubrikens fråga om praxisändringen medfört mer effektiv prövning kan därför i nuläget besvaras med ”till viss del, men inte i den utsträckning som många kanske hade hoppats på”.

I sammanhanget kan nämnas att enligt Domstolsverkets årsredovisning för 2011 har antalet upphandlingsmål minskat under 2011 – 2 719 inkomna mål jämfört med 2010 då 3 571 mål inkom.

Domstolsverket pekar främst på förbättrad konjunktur och ett klarare rättsläge på grund av lagändringar som orsaker till detta. Det är svårt att se hur och om just ändringen av talerätten för vinnande leverantörer har inverkat på denna minskning, men det är tänkbart att den åtminstone kan ha haft en viss effekt. Detta återstår dock att utvärdera närmare.

Det som oavsett antalet LOU-mål kvarstår som ett stort bekymmer är emellertid tidsutdräkten för domstolarna att avgöra målen. Detta är alltjämt något som ställer till problem för såväl myndigheter (som inte får sina nya avtal på plats i tid) som leverantörer (som får svårt att planera sin verksamhet). För att komma tillrätta med tidsutdräkterna krävs dock inte bara ett klarare rättsläge, utan även ökade resurser till domstolarna att hantera upphandlingsmålen.

Avslutningsvis – när vi ändå diskuterar talerätt – vill vi också peka på att Högsta förvaltningsdomstolen den 13 februari 2012 meddelade två avgöranden (6) där rådande praxis om att det inte finns någon talerätt för sökande leverantör avseende domstolens val av påföljd fastslogs. Det innebär att det alltjämt står domstolarna fritt att oberoende av vad sökandena yrkar avgöra vilken påföljd – rättelse eller göra om – som är lämplig när överträdelser av LOU väl har konstaterats.

Noter
(1) HFD 2011 ref. 29.
(2) I mål nr 4658-11.
(3) I mål nr 2210-11.
(4) I mål nr 6288-11.
(5) Se Kammarrätten i Stockholms mål nr 3270-11, Kammarrätten i Göteborgs mål nr 6427-11 respektive mål nr 8732-11 samt Kammarrätten i Sundsvalls mål nr 3247-11.
(6) Mål nr 3129-11 samt mål nr 3328-11.

Olof Hallberg och Johan Kennemyr, Advokatfirman Lindahl, Stockholm

Olof Hallberg är advokat och delägare, verksam vid Lindahls kontor i Stockholm sedan 2000. Han har särskild erfarenhet inom miljö- och fastighetsrätt samt offentlig upphandling, inklusive tvister och processer i allmänna domstolar samt förvaltningsdomstolar och -myndigheter.

 

 

Johan Kennemyr är biträdande jurist på Lindahls kontor i Stockholm sedan 2009. Han ingår i Lindahls kompetensgrupp för offentlig upphandling samt i kompetensgruppen för tvistelösning. Johan Kennemyr är ledamot i advokatsamfundet sedan 2010.

SÄG DIN ÅSIKT. SKRIV EN KOMMENTAR!

MER Juridik

Kommentera

Your email address will not be published. Required fields are marked *