Överdriven oro för direkt effekt | Offentliga affärer
ÖVRIGT-Toppbanner1260x250
ÖVRIGT-Mobil-Toppbanner-320×320

SENASTE JOBB

• No Posts Found

Överdriven oro för direkt effekt

Du måste inte bli direkt effekt-expert – men du bör läsa direktiven! Det hävdar Mikael Engström, och Peter Riiga, båda verksamma inom upphandlingsrätt på Advokatfirman Cederquist.

När det stod klart att, precis som förra gången, införlivandet av EU:s nya upphandlingsdirektiv blir försenat identifierades kvickt i flera artiklar två viktiga aspekter med förseningen;
1) risken för att Kommissionen kräver svenska staten på skadestånd på grund av fördragsbrott, samt
2) osäkerheten kring att bestämmelser i direktiven skulle kunna vara tillämpliga redan nu genom principen om direkt effekt, en princip som kortfattat innebär att en direktivsbestämmelse – som inte implementerats i tid och som är ovillkorlig och tillräckligt precis – kan åberopas av en enskild direkt inför svensk domstol.

Särskilt den senare aspekten har vållat huvudbry – vilka direktivsbestämmelser är ovillkorliga och tillräckligt precisa? Kommer varje upphandling att behöva föregås av en analys kring detta? Ska vi behöva genomlida ännu mer “juridifiering” av de offentliga affärerna? Nja. Precis som poängterats i dessa artiklar skapar förseningen viss osäkerhet avseende vad som faktiskt kommer att gälla under “interimsperioden”, dvs. tiden från den 18 april fram till dess att nya upphandlingslagar gäller i Sverige. Vi tror dock att oron över att alla nu måste bli direkt effekt-experter är överdriven.

I unionsrätten finns nämligen fler funktioner än direkt effekt som syftar till att säkerställa att direktiv får genomslag i nationell rätt. Precis som advokat Erik Olsson poängterar i sin artikel “Får vi börja nu då? Om direkt effekt och direktivkonform tolkning vid försenat genomförande av de nya upphandlingsdirektiven” (JP Upphandlingsnet, 2016-02-02) torde principen om direkt effekt inte aktualiseras i särskilt många fall under interimsperioden, med undantag främst för frågan om rättsmedel för tjänstekoncessioner med anledning av koncessionsdirektivet 2014/23/EU. Istället torde principen om indirekt effekt, även kallad direktivkonform tolkning, få desto större betydelse.

Direktivkonform tolkning kan kortfattat förklaras på så sätt att nationella domstolar – efter utgången av ett direktivs införlivandefrist – är skyldiga att så långt det går tolka bestämmelserna i nationell rätt utifrån direktivets ordalydelse och syfte (se C-14/83 von Colson m.fl.). Denna skyldighet följer i sin tur av art. 288 i EUF-fördraget, som stadgar att de resultat som ska uppnås med ett EU-direktiv är bindande för varje medlemsstat, och därmed även för dess domstolar (företrädesprincipen).

Det handlar alltså om hur domstolarna ska hantera att direktivet i någon mån avviker från nuvarande LOU, antingen i det att LOU inte alls reglerar aktuell rättsfråga eller att den för rättsfrågan tillämpliga LOU-bestämmelsen inte fullt ut korresponderar med direktivet. Domstolen måste då tolka den nationella lagstiftningen i enlighet med det bakomliggande direktivets ordalydelse och syfte. Tolkningsprincipen begränsas emellertid av “så långt det går”, vilket i princip innebär stopp vid tolkningar som står i direkt strid med nuvarande lagstiftnings ordalydelse (se C-105/03 Pupino).

Enligt oss bör direktivkonform tolkning få relativt stor betydelse under interimsperioden av i huvudsak följande tre anledningar:

  • Direktivkonform tolkning är tillämplig på samtliga frågor där LOU lämnar ett tolkningsutrymme (och inte endast i särskilt utpekade situationer så som för direkt effekt).
  • Direktivkonform tolkning gäller till både för- och nackdel för såväl beställare som leverantörer (till skillnad från direkt effekt som endast gäller till fördel för leverantörer).
  • Stora delar av de nya direktiven innehåller just förtydliganden och utfyllande bestämmelser jämfört med deras äldre syskon. Således torde det finnas gott om materiellt innehåll i de nya direktiven som lämpar sig väl för direktivkonform tolkning (se exempel nedan).

Det här är ju en minst lika komplicerad juridisk övning som att behöva utreda om en viss direktivsbestämmelse har direkt effekt, kan då någon invända. Kanske det. Men att lära sig om direktivkonform tolkning är en bättre investering. Direktivkonform tolkning är nämligen tillämplig även efter det att nya LOU är på plats, medan frågan om en direktivsbestämmelse har direkt effekt eller inte typiskt sett är övergående (så länge vi inte implementerar felaktigt, vill säga). Vi måste alltså ändå börja läsa direktivstext för att fullt ut förstå hur nya LOU ska tolkas och tillämpas framöver. I de situationer där nya LOU inte kommer att ge klart svar på en rättsfråga är det sålunda alltid direktivets ordalydelse och syfte som svenska domstolar ska hämta ledning ur. Ett exempel på detta är Kammarrätten i Stockholms mål nr 567-14 där begreppet “underleverantör” definierades med stöd av direktivkonform tolkning eftersom någon motsvarande definition inte återfinns i LOU.

Men vad gäller då de icke direktivstyrda delarna av upphandlingslagstiftningen? Eftersom Sverige har valt att anpassa även dessa delar av upphandlingslagstiftningen efter direktiven ska också frågor som rör upphandlingar under tröskelvärdena respektive B-tjänster tolkas konformt med bakomliggande direktiv. Detta följer av principen om unionskonform tolkning (se C-28/95 Leur-Bloem).

Efter den 18 april 2016 ska således nuvarande upphandlingslagstiftning tolkas som om den var avsedd att införliva de nya direktiven, åtminstone intill det att en sådan tolkning inte strider mot nuvarande lagars ordalydelse.

Ett exempel på en fråga som bör tolkas direktivkonformt är väsentliga ändringar i ingångna kontrakt. Det finns inga uttryckliga bestämmelser om detta i nuvarande LOU. Det finns det däremot i de nya direktiven, och dessa är i någon mån mer tillåtliga än vad som följer av nuvarande praxis. Om t.ex. ett leverantörsbyte skett under pågående avtalstid till följd av en ändringsklausul finns det således all anledning för en domstol att, vid bedömningen om ändringen är tillåten eller inte, avgöra frågan utifrån artikel 72.d i) i det nya LOU-direktivet jämte beaktandesats 111 som berör denna fråga.

Skyldigheten för domstolarna att tillämpa direktivkonform tolkning gäller förvisso ex officio, dvs. part ska inte själv behöva göra gällande att en fråga ska besvaras direktivkonformt. I vår erfarenhet finns dock (fortfarande) ett visst motstånd hos svenska domstolar mot att, i vart fall på eget initiativ, låta sig styras av långtgående (läs utsvävande) EU-rättsliga resonemang. Om en direktivkonform tolkning skulle ligga ens talan till fördel – och detta gäller alltså oavsett om man är leverantör eller beställare – vore det därför värt att påpeka för domstolen att samt hur en viss bestämmelse ska tolkas enligt de nya direktivens lydelse och syfte. Vidare torde verkligheten överträffa fantasin ifråga om vilka situationer där direktivkonform tolkning kan komma att få betydelse för svaret på en rättsfråga.

Så, ni bekräftar alltså att det kommer att uppkomma oklara rättsfrågor?, frågar den redan indignerade, och tänker att vi nu hoppar på den osäkerhetskarusell som går runt sedan lagstiftningsförseningen blev känd. Syftet med artikeln är dock inte att späda på med känslor av vare sig osäkerhet eller uppgivenhet. Vi tror att de flesta rätts- och tvistefrågor alltjämt kommer att kunna besvaras med tillämpning av nu gällande LOU.

Med detta sagt är förseningen givetvis otillfredsställande av flera skäl, och vi tror därför att det i det här läget är viktigt att kasta lite extra ljus över den relativt stora betydelsen av direktivkonform tolkning, inte minst jämfört med den mer celebra och nu mycket omdiskuterade släktingen direkt effekt. Det är nog inte så att var och en beställare och leverantör måste ha gjort sin hemläxa på vilka direktivsbestämmelser som är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att skapa direkt effekt. Däremot tror vi att den som vill förbereda sig riktigt väl inför både interimsperiod – och framtida tillämpning av nya LOU – inte slipper undan att kasta ett öga på de direktiv som LOU syftar till att förverkliga. Det är en god investering (och intressant läsning).

Bilden: Mikael Engström, expert inom upphandlingsrätt. Foto: Advokatfirman Cederquist.

 

SÄG DIN ÅSIKT. SKRIV EN KOMMENTAR!

MER Juridik

Kommentera

Your email address will not be published. Required fields are marked *